Die Bedeutung von Earn out-Klauseln beim Kauf eines Unternehmens in der Corona-Krise

Aufsatz von Dr. Daniel Grewe und Dr. Florian Lauscher, Vorabveröffentlichung aus NWB 19/2020 S. 1426

Vor dem Hintergrund der COVID-19-Pandemie werden auch M&A-Transaktionen – unabhängig davon, in welchem Stadium sie sich befinden – überdacht, neu- und nachverhandelt, auf Eis gelegt oder aber direkt beendet. Dies zeigt nicht zuletzt das prominente Beispiel der auf der „Zielgeraden“ gescheiterten Übernahme der deutschen Fluggesellschaft Condor durch die polnische LOT. Diese Entwicklungen können noch einmal ein neues Licht auf die praktische Bedeutung und Ausgestaltung von Earn out-Regelungen werfen.

Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf M&A-Transaktionen
Gerade wegen der noch einmal gesteigerten Unsicherheit im Hinblick auf die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung stellen Earn out-Klauseln auch in diesen turbulenten Zeiten ein geeignetes Instrument dar, um die Risiken in für beide Seiten akzeptabler Weise auf Käufer und Verkäufer zu verteilen. Dies gilt sowohl für laufende M&A-Transaktionen, bei denen wir auch in der Beratungspraxis erleben, dass die Diskussionen um den fairen Kaufpreis und die Risikoverteilung weiter an Bedeutung gewinnen, als auch für zukünftige M&A-Transaktionen, die in Zeiten einer erhöhten Unsicherheit begonnen/verhandelt werden. 

In Bezug auf die Kriterien einer Earn out-Klausel werden wirtschaftliche Maßstäbe weiterhin eine herausragende Rolle spielen, insbesondere also EBIT/EBITDA oder der Umsatz der Zielgesellschaft. Beim Zeitraum, für den der Earn out Anwendung finden soll, spielt eine Rolle, wie lang die COVID-19-Pandemie die wirtschaftliche Entwicklung der Zielgesellschaft ggf. noch beeinträchtigen kann.

Situation vor Vertragsschluss
Neben dem Earn out gewinnt die Due Diligence der Zielgesellschaft an Bedeutung, insbesondere was Lieferketten, Kündigungsmöglichkeiten der Vertragspartner wegen der COVID-19-Pandemie (Stichwort höhere Gewalt), Möglichkeiten zum Arbeiten im Homeoffice, öffentliche Beschränkungen usw. anbelangt.

Auch sog. MAC-Klauseln, die es dem Käufer ermöglichen, unter bestimmten Umständen und bei wesentlichen nachteiligen Änderungen im Hinblick auf die Zielgesellschaft vom Vertrag zurückzutreten, werden stärker in den Fokus rücken. Für den Käufer können sie ein weiteres Werkzeug sein, sich vor dem Vollzug vor etwaigen negativen coronabedingten Konsequenzen zu schützen. 

Situation nach Vertragsschluss
Anders ist es für bereits vollzogene und umgesetzte M&A-Transaktionen, bei denen ein Earn out vereinbart war. Hier kann die COVID-19-Pandemie im schlimmsten Fall dazu führen, dass der Verkäufer (entgegen seinen Erwartungen) keinerlei Anspruch mehr auf einen weiteren Kaufpreis aus dem Earn out hat.

Umgekehrt ist denkbar, dass der Anspruch auf einen Earn out besteht, aber der Käufer in finanzielle Schwierigkeiten geraten ist. Hier ist u. E. eine Anpassung oder gar Aufhebung des Earn out eher nicht möglich. Die Unsicherheit über die wirtschaftliche Entwicklung ist mit dem Earn out gerade im Kaufvertrag abgebildet worden, so dass regelmäßig eher kein Platz mehr für eine Anpassung/Aufhebung des Vertrags besteht.



Hinweis: Unsere gesamte Berichterstattung zum Thema Corona-Krise finden Sie hier.

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