Online-Nachricht - Donnerstag, 09.04.2026

Der Gewinn aus der Ver­äuße­rung eines Mit­unter­nehmer­anteils durch eine Kapital­gesell­schaft unter­liegt bei dieser grund­sätz­lich nicht der Gewerbe­steuer. Dies gilt auch bei der Veräuße­rung des Mit­unter­nehmer­anteils an einer Projekt­gesell­schaft in der Rechts­form einer GmbH & Co. KG, deren sach­liche Gewerbe­steuer­pflicht noch nicht begon­nen hat (BFH, Urteil v. 11.12.2025 - III R 38/22; veröf­fent­licht am 9.4.2026).

Sachverhalt: Die Beteiligten streiten darüber, ob der Gewinn der Klägerin, einer GmbH, aus der Veräuße­rung ihres Kommandit­anteils an einer GmbH & Co. KG (KG, Unter­gesell­schaft, Mitunter­nehmer­schaft) im Streitjahr 2012 ‑ also nach Inkraft­treten des § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuer­beamten-Aus­bildungs­gesetzes und zur Änderung von Steuer­gesetzen (StBAÄG) v. 23.7.2002 (BGBl I 2002, 2715) ‑ bei der Klägerin (Ober­gesell­schaft, Mit­unter­nehmerin) der Gewerbe­steuer unter­liegt.

Die Klägerin beschäftigt sich mit der Entwick­lung von Immobilien­projekten. Ihr Geschäfts­modell bestand darin, Projekt­gesell­schaften in der Rechtsform von GmbH & Co. KG zu gründen. Jede dieser Gesell­schaften schloss als Käuferin einen auf­schiebend bedingten Kauf­vertrag über eine Immobilie aus dem Sektor der Pflege- beziehungs­weise Sozial­immo­bilien ab. Vor dem Eintritt der auf­schieben­den Bedingung ‑ also vor dem Wirksam­werden des Kauf­vertrags ‑ und vor dem Eigentums­erwerb durch die jeweilige Projekt­gesell­schaft veräußerte die Klägerin jeweils ihre Kommandit­anteile. Zum bilan­zierten Vermögen der Projekt­gesell­schaften gehörten im Zeitpunkt der Veräuße­rung der Mit­unter­nehmer­anteile weder Grundbesitz noch nennens­werte andere Wir­tschafts­güter. Nach diesem Muster errichtete die Klägerin zwischen Dezember 2011 und Februar 2016 insgesamt acht GmbH & Co. KG und verkaufte sie wieder, bevor die von diesen geschlos­senen, aufschiebend bedingten Kauf­verträge wirksam wurden.

In ihrer Gewerbe­steuer­erklärung gab die Klägerin den Gewinn aus den Anteils­verkäufen nicht an. Das FA vertrat nach einer Außen­prüfung die Auffassung, dass die Errich­tung der acht GmbH & Co. KG und die Veräuße­rung der Mitunter­nehmer­beteili­gungen jeweils nach der gleichen Vorgehens­weise inner­halb von fünf Jahren es rechtfertige, die hieraus in den Jahren ab 2012 erzielten Gewinne als laufende Einkünfte beziehungs­weise als Gewerbe­ertrag des werbenden Betriebs der Klägerin zu beur­teilen und bei ihr der Gewerbe­steuer zu unter­werfen. § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG in der im Streit­jahr maßgeb­lichen Fassung des StBAÄG stehe dem nicht entgegen; § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG sei im Streitfall nicht anzuwenden.

Das FG der ersten Instanz gab der hiergegen gerichteten Klage statt (FG Bremen, Urteil v. 15.9.2022 - 1 K 20/20 (6)).

Die Richter des BFH wiesen die Revision des FA zurück:

• Das FG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Gewinn aus der Veräuße­rung des Mitunter­nehmer­anteils - entgegen der Auffas­sung des FA - kein laufender Gewinn der Klägerin aus deren eigenem (gewerb­lichen Grundstücks-)Handel ist, sondern ein Veräußerungsgewinn.

• Denn die vom FA angenommene Zuordnung zum laufenden Gewinn der Klägerin (Ober­gesell­schaft) würde einen Handel mit Grund­stücken oder sonstigen Wirtschafts­gütern voraussetzen, an dem es im Streitfall fehlt.

• Die Klägerin konnte bei steuerlicher Betrachtung insbe­sondere nicht mit "Anteilen an Personen­gesell­schaften" handeln, da ein Mitunter­nehmer­anteil - anders als z.B. ein GmbH-Geschäfts­anteil (s. BFH-Urteil v. 25.7.2001 - X R 55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809) - steuer­rechtlich kein Wirt­schaftsgut darstellt (z.B. BFH-Beschluss v. 7.12.2023 - IV R 11/21, BFH/NV 2024, 283, Rz 36).

• Der Mitunternehmeranteil verkörpert die Zusammen­fassung aller Anteile an den Wirt­schafts­gütern, die zum Gesell­schafts­vermögen der Personen­gesell­schaft gehören und die dem betref­fenden Gesell­schafter nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO zuzu­rechnen sind (vgl. BFH, Beschluss v. 25.2.1991 - GrS 7/89, BFHE 163, 1, BStBl II 1991, 691, unter C.III.3.b cc; BFH, Urteile v. 1.3.2018 - IV R 15/15, BFHE 261, 231, BStBl II 2018, 539, Rz 32, und v. 22.6.2017 - IV R 42/13, BFHE 259, 258, Rz 33) be­ziehungs­weise die quotale Berecht­igung des Gesell­schafters an den zum Gesamt­hands­vermögen gehörenden Wirt­schafts­gütern (BFH, Beschluss v. 7.12.2023 - IV R 11/21, BFH/NV 2024, 283, Rz 36).

• Die Klägerin konnte auch nicht mit ihr gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO zuzu­rechnenden Wirt­schafts­gütern der KG handeln, da diese im Zeit­punkt der Veräuße­rung noch nicht über Wirt­schafts­güter verfügte.

• Das FG hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass der Gewinn aus der Veräuße­rung des Mitunter­nehmer­anteils bei der Klägerin nicht der Gewerbe­steuer unter­liegt. Dabei kann der Senat im Streit­fall offen­lassen, ob dieser - wie das FG ange­nommen hat - infolge einer teleo­logischen Reduktion des § 7 Satz 1 (und 2) GewStG schon nicht im Gewerbe­ertrag der Obergesellschaft zu erfassen ist. Denn jeden­falls wäre er dort nach § 9 Nr. 2 GewStG zu kürzen.

Quelle: BFH, Urteil v. 11.12.2025 - III R 38/22; NWB Datenbank (il)

 
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