Mündliche StB-Prüfung 2022 – Jetzt durchstarten!

Nutzen Sie die Zeit, die Ihnen jetzt verbleibt, um sich auf die drei großen Herausforderungen der mündlichen StB-Prüfung vorzubereiten:

1. Wissen der schriftlichen Prüfung aufrechterhalten,
2. Wissen zu aktuellen Rechtsänderungen und der zusätzlichen Prüfungsfächer aneignen und
3. Beratungsroutine im Kurzvortrag beweisen.

Steuer und Studium begleitet Sie mit den Schwerpunkt-Heften SteuerStud 11/2021 bis 2/2022 weiter auf Ihrem Weg. Ein echter „Klassiker“ und äußerst beliebt ist hier beispielsweise unsere Reihe zu den simulierten Prüfungsgesprächen.

So führt Thomas Fränznick, Dozent an der Steuerfachschule Dr. Bannas, Ihnen in der aktuellen SteuerStud-Ausgabe vor Augen, wie ein Prüfungsgespräch zum Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Umwandlungssteuer- und Ertragsteuerrecht verlaufen könnte. Und natürlich hat er dabei auch darauf geachtet, dass hier nicht nur die „Dauerbrenner“ im Fokus stehen, sondern auch die zahlreichen Maßnahmen i. R. der COVID-19-Pandemie.

Simuliertes Prüfungsgespräch zum Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Umwandlungs- und Ertragsteuerrecht 

Prüfer: Lassen Sie uns bitte mit dem Handels- und Gesellschaftsrecht beginnen. Welche aktuellen Änderungen infolge der Corona-Pandemie sind Ihnen aus diesem Themenkreis bekannt?

Prüfling 1: Nach Art. 2 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht¹, dort Art. 2, nämlich das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohneigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie, das bis zum 31.8.2022 verlängert worden ist², ich bezeichne das jetzt einfach einmal mit „Corona-Maßnahmengesetz“, können Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH auch ohne vorheriges Einverständnis sämtlicher Gesellschafter in Textform nach § 48 Abs. 2 GmbHG mit den erforderlichen Mehrheiten gefasst werden.

Prüfer: Eine weitere Änderung, Prüfling 2?

Prüfling 2: Die Frist zur Einberufung einer Hauptversammlung beträgt gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 AktG mind. 30 Tage. Das „Corona-Maßnahmengesetz“ in der Verlängerung wie von Prüfling 1 soeben dargestellt, sieht unter § 1 Abs. 3 eine Verkürzung der Einberufungsfrist auf 21 Tage vor, wobei der Tag der Einberufung nicht mitgezählt wird. Demnach kann der Vorstand innerhalb einer Frist von 21 Tagen zu einer Hauptversammlung der AG einladen.

Prüfer: Prüfling 3 bitte!

Prüfling 3: Dann möchte ich doch bei der Hauptversammlung der AG bleiben. Eine Änderung betrifft die Einberufungsfrist der Hauptversammlung. Grundsätzlich muss der Vorstand der AG gem. § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG innerhalb der ersten acht Monate eines Geschäftsjahres eine Hauptversammlung abhalten, in der u. a. die Hauptversammlung den Jahresabschluss entgegennimmt. Das zuvor dargestellte „Corona-Maßnahmengesetz“ sieht unter § 1 Abs. 5 und 8 vor, dass die Frist zur Durchführung der Hauptversammlung auf zwölf Monate verlängert wird.

Prüfer: Prima. Noch weitere aktuell geltende Änderungen aufgrund des verlängerten „Corona-Maßnahmengesetzes“?

Prüfling 3: Ja! Grundsätzlich kann der Vorstand in der Satzung der AG nach § 118 Abs. 1 Satz 1 AktG ermächtigt werden, eine elektronische Hauptversammlung ohne körperliche Anwesenheit des Aktionärs oder eines Bevollmächtigten abzuhalten. § 1 Abs. 1 „Corona-Maßnahmengesetz“ ermöglicht eine Onlineteilnahme auch ohne Satzungsermächtigung.

Prüfer: Vielen Dank, das soll an dieser Stelle genügen. Kommen wir zu den Personengesellschaften³. Was unterscheidet die GbR von der OHG und der KG, Prüfling 2?

Prüfling 2: Die GbR ist eine auf Gesellschaftsvertrag beruhende Vereinigung mehrerer Personen zur Erreichung eines beliebigen gemeinsamen Zwecks (§ 705 BGB). Dies ist grundsätzlich auch bei der OHG und der KG der Fall, denn auch für diese Gesellschaften gilt die Grundnorm des § 705 BGB. Bei OHG und KG kommt allerdings noch hinzu, dass der Zweck der Gesellschaften zum einen auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein und dieses Handelsgewerbe zum anderen unter gemeinschaftlicher Firma betrieben werden muss (§§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB). OHG und KG unterscheiden sich wiederum im Haftungsregime. Während der Gesellschafter der OHG unbeschränkt haftet, ist bei der KG bei einem oder mehreren Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter die Haftung nicht beschränkt ist (Komplementäre).

Prüfer: Welche Beiträge haben die Gesellschafter der GbR zu leisten und woraus ergibt sich diese Verpflichtung, Prüfling 1?

Prüfling 1: Die Beiträge eines Gesellschafters bei der GbR, OHG oder KG ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Dies regeln für die GbR §§ 705, 706 BGB, für die OHG § 105 Abs. 3 OHG und für die KG § 161 Abs. 2 HGB.

Prüfer: Woraus ergibt sich die Haftung des Gesellschafters der GbR?

Prüfling 2: Für die Verbindlichkeiten der GbR haftet zunächst die Gesellschaft mit ihrem gesamten Gesellschaftsvermögen. Daneben haftet der Gesellschafter nach § 128 HGB analog.

Prüfer: Warum wird § 128 HGB analog angewandt?

Prüfling 3: Die persönliche Haftung des Gesellschafters einer GbR ist nicht gesetzlich in den §§ 705 ff. BGB geregelt. Über die dogmatische Herleitung herrschte bis zu einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2011 Streit. Der BGH ist der sog. Akzessorietätstheorie gefolgt und hat § 128 HGB entsprechend den Regelungen der OHG angewandt.⁴

Prüfer: Kennen Sie aktuelle Entwicklungen im Recht der GbR, Prüfling 4?

Prüfling 4: Der Gesetzgeber hat kürzlich die größte Reform des Personengesellschaftsrechts seit über hundert Jahren auf den Weg gebracht, das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG)⁵. Das Gesetz wurde am 17.8.2021 verkündet, wird aber überwiegend erst zum 1.1.2024 in Kraft treten.

Prüfer: Prima. Und was sind die wesentlichen Punkte der Reform?

Prüfling 3: Die Rechtsfähigkeit der GbR nach außen wird vollumfänglich anerkannt (§ 705 Abs. 2 BGB-neu). Dies führt dazu, dass das Gesamthandsprinzip hinfällig wird. Es wird ein neues gesetzliches Leitbild einer Gesellschaft geschaffen, wonach diese auf gewisse Dauer angelegt ist, als solche am Rechtsverkehr teilnimmt und deswegen selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Weiterhin möglich bleibt es aber auch, eine GbR ausschließlich zur Regelung der Verhältnisse der Gesellschafter untereinander zu begründen (Binnen-GbR).

Prüfer: Das ist richtig. Welche Folgen könnte die Abkehr vom Gesamthandsprinzip für die Besteuerung von Personengesellschaften haben?

Prüfling 2: Die Abkehr vom Gesamthandsprinzip dürfte die Frage aufwerfen, wie in Zukunft die Besteuerung von Personengesellschaften erfolgen wird. Eine Vielzahl von steuerrechtlichen Vorschriften knüpfen an das Gesamthandsvermögen an.

Prüfer: Sehr schön! Und an welche Vorschriften, die auf dem Gesamthandsprinzip beruhen, ist hierbei zu denken?

Prüfling 1: Ganz zentrale einkommensteuerliche Vorschriften, wie bspw. die ertragsteuerliche Bewertungsvorschrift des 6 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 EStG, knüpfen an das Gesamthandsprinzip an.

Prüfer: Fallen Ihnen weitere Vorschriften im Hinblick auf das Gesamthandsprinzip ein?

Prüfling 4: Das Grunderwerbsteuerrecht knüpft in den §§ 5 und 6 GrEStG an das Gesamthandsprinzip an.

Prüfer: Ist Ihnen noch eine weitere Neuerung durch das MoPeG bekannt, Prüfling 3?

Prüfling 3: Die GbR kann sich in ein neues Gesellschaftsregister eintragen lassen (§§ 707 ff. BGB-neu). Die Eintragung ist jedoch verpflichtend ab der ersten Rechtsänderung, die eine Änderung von Eintragungen in einem Register, z. B. Grundbuch, erfordert.

Prüfer: Gut. Damit wollen wir dies abschließen und uns dem GmbH-Recht zuwenden. Erläutern Sie bitte den Gründungsvorgang, Prüfling 2!

Prüfling 2: Für die Gründung der GmbH ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags in notariell beurkundeter Form erforderlich (§ 2 GmbHG). Mit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags ist die Gesellschaft gegründet. Anschließend haben die Gesellschafter ihre Einlage zu erbringen. Hierbei muss das Stammkapital mind. 25.000 € betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Die Gesellschaft wird zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Mit der anschließenden Eintragung in das Handelsregister ist die GmbH entstanden.

Prüfer: Wie viele Phasen der Gründung einer GmbH kennen Sie, Prüfling 1?

Prüfling 1: Es gibt drei Phasen bei der Gründung einer GmbH. Diese setzen sich zusammen aus der Vorgründungsgesellschaft, der Vorgesellschaft und der Vollgesellschaft.

Prüfer: Das ist richtig. Was hat es mit der ersten Phase, der Vorgründungsgesellschaft, auf sich, Prüfling 2?

Prüfling 2: Vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister besteht die GmbH noch nicht. Mit dem Entschluss der Gesellschafter, eine GmbH gründen zu wollen, entsteht eine Vorgründungsgesellschaft, sozusagen Phase 1. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um eine GbR.

Prüfer: Wenn Sie sagen „grundsätzlich“, heißt das, es gibt auch Ausnahmen?

Prüfling 2: Ja. Besteht die Vorgründungsgesellschaft bereits und erfordert diese einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, dann ist diese ein Handelsgewerbe. Somit handelt es sich in diesem Fall nicht um eine GbR, sondern um eine OHG. Dies gilt unabhängig von der Eintragung ins Handelsregister.

Prüfer: Wie haften die Gründer im Stadium der Vorgründungsgesellschaft, Prüfling 4?

Prüfling 4: Das Haftungsrisiko für die Gründer in diesem Stadium ist erheblich. Sie haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar persönlich und unbeschränkt. Dies ergibt sich für die OHG aus § 128 HGB und für die GbR, wie wir zuvor ja schon herausgearbeitet haben, aus § 128 HGB analog, in Zukunft aus § 721 BGB-neu. Es ist an dieser Stelle noch zu erwähnen, dass es auch im Fall der Eintragung der GmbH nicht zu einer (automatischen) Schuldübernahme der GmbH für im Stadium der Vorgründungsgesellschaft begründete Verbindlichkeiten kommt.

Prüfer: Richtig. Was ist die nächste Phase, Prüfling 1?

Prüfling 1: Ab notarieller Beurkundung der GmbH-Gründung beginnt die Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH). Deren Zweck liegt in der Herbeiführung der Eintragung in das Handelsregister. Bei der Vor-Gesellschaft handelt es sich um eine Gesellschaft sui generis, also eigener Art. Grundsätzlich, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, haften die Gründungsgesellschafter der GmbH den Gläubigern gegenüber nicht mehr persönlich.

Prüfer: Besteht dann also keine Haftung der Gründungsgesellschafter mehr?

Prüfling 1: Doch, die Gründungsgesellschafter sind dafür verantwortlich, dass zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister noch das Stammkapital der Gesellschaft, ggfs. gemindert um zulässige Gründungsaufwand, wertmäßig vorhanden ist. Hieraus kann sich eine Differenzhaftung ergeben.

Prüfer: Und die dritte Phase, Prüfling 3?

Prüfling 3: Mit der Eintragung in das Handelsregister ist die dritte und zugleich letzte Phase der GmbH-Gründung erreicht – die Voll-Gesellschaft. Ab diesem Zeitpunkt ist die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eingetreten.

Prüfer: Welches Register außer dem Handelsregister könnte denn noch von der Gründung der GmbH betroffen sein?

Prüfling 4: Je nach Beteiligung an der GmbH müssen sich die Gesellschafter in das sog. Transparenzregister eintragen lassen.

Prüfer: Worum handelt es sich dabei?

Prüfling 4: Das Transparenzregister wurde in Deutschland am 27.6.2017 zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäsche-Richtlinie eingeführt.⁶ Als registerführende Stelle wurde die Bundesanzeiger Verlag GmbH vom BMF beliehen.

Prüfer: Was wird mit dem Transparenzregister bezweckt?

Prüfling 3: Zweck des Transparenzregisters ist die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.

Prüfer: Und wie funktioniert das, Prüfling 2?

Prüfling 2: Das Transparenzregister wird in elektronischer Form geführt und enthält Eintragungen zu den sog. wirtschaftlich Berechtigten von Rechtseinheiten und Rechtsgestaltungen. Dies sind nach § 3 GwG die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Rechtseinheit oder Rechtsgestaltung letztlich steht, d. h. eine Beteiligung von mehr als 25 %. Durch die zentrale Erfassung der wirtschaftlich Berechtigten sollen die Eigentums- und Kontrollstrukturen der Rechtseinheiten und Rechtsgestaltungen nachvollziehbar gemacht werden.

Prüfer: Und was genau wird in das Transparenzregister eingetragen?

Prüfling 1: Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort, Wohnsitzland, Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses sowie die Staatsangehörigkeiten des wirtschaftlich Berechtigten.

Prüfer: Gut. Was bedeutet es denn, wenn man sagt, das Transparenzregister sei ein „Auffangregister“, Prüfling 2?

Prüfling 2: Das Transparenzregister wurde ab 2017 zunächst als sog. Auffangregister geführt. Das bedeutete, dass eine Mitteilung nach §§ 20, 21 GwG an das Transparenzregister nur dann notwendig war, wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten nicht aus bestehenden elektronisch abrufbaren Eintragungen in anderen Registern, wie bspw. dem Handels- oder Vereinsregister, ergaben.

Prüfer: Ist das heute auch noch so, Prüfling 3?

Prüfling 3: Nein. Mit dem Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz⁷ zum 1.8.2021 und dem damit einher gehenden Wegfall der sog. Mitteilungsfiktion wurde das deutsche Transparenzregister zum Vollregister. Dies hat für transparenzpflichtige Rechtseinheiten, die sich bisher auf die genannte Mitteilungsfiktion des bis einschließlich zum 31.7.2021 geltenden § 20 Abs. 2 GwG berufen konnten, zur Folge, dass eine bislang entbehrliche Eintragung der wirtschaftlich Berechtigten nunmehr erforderlich wird.

Prüfer: Ist diese Eintragung infolge des Wegfalls der Mitteilungsfiktion sofort erforderlich?

Prüfling 4: Nein, eine sofortige Eintragung ist nicht erforderlich. Es gibt Übergangsfristen (§ 59 Abs. 8 GwG). Für juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften, die bis zum 31.7.2021 nicht zu einer Mitteilung an das Transparenzregister verpflichtet waren, gelten Übergangsfristen hinsichtlich der zur Eintragung zu übermittelnden Angaben der wirtschaftlich Berechtigten. AG, SE und KGaA müssen die Mitteilung zur Eintragung bis zum 31.3.2022 vornehmen. GmbH, Genossenschaften und europäische Genossenschaften oder Partnerschaften müssen die mitteilungspflichtigen Angaben bis zum 30.6.2022 zur Eintragung übermitteln. In allen anderen Fällen hat eine Mitteilung spätestens bis zum 31.12.2022 zu erfolgen.

Prüfer: Was bedeutet dies in der Praxis?

Prüfling 3: Es ist vom 1.8.2021 bis zum 1.4.2023 keine Unstimmigkeitsmeldung abzugeben, wenn sich ab dem 1.8.2021 die Eintragungspflicht allein aus dem Wegfall der Mitteilungsfiktion ergibt.

Prüfer: Prima! Dann kommen wir nun zum Umwandlungssteuerrecht. Folgender Fall: Die natürliche Person A ist zu 100 % an der A-GmbH beteiligt. Er hat dieser im Jahre 2006 ein Gesellschafterdarlehen i. H. von 100.000 €, das A in seinem Privatvermögen hält, gegeben. Die A-GmbH hat diese Verbindlichkeit in gleicher Höhe passiviert. Sodann gerät die A-GmbH in die Krise. Die Forderung hat für A einen wirtschaftlichen Wert von 0 €. Mit Beschluss vom 1.11.2021 wird die A-GmbH auf A verschmolzen. Wie ist der Sachverhalt zu beurteilen? Bitte beginnen Sie mit der Prüfung, Prüfling 1!

Prüfling 1: Es handelt sich um eine Verschmelzung zur Aufnahme durch den Alleingesellschafter einer GmbH gem. § 2 Nr. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG.

Prüfer: Prüfling 2, bitte prüfen Sie weiter.

Prüfling 2: Die Verschmelzung kann gem. § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG mit einer Schlussbilanz angemeldet werden, die höchstens zwölf Monate zurückwirkt.⁸ Dies wirkt steuerlich nach Verlängerung auf den 31.12.2021 zurück⁹, nachdem auch die steuerliche Rückwirkung gem. § 27 Abs. 15 UmwStG für 2021 auf zwölf Monate verlängert wurde.¹⁰

Prüfer: Prima. Prüfen Sie bitte weiter, Prüfling 3!

Prüfling 3: Grundsätzlich kann die Verschmelzung, wenn alle Voraussetzungen vorliegen, zum Buchwert erfolgen. Nach § 3 Abs. 2 UmwStG kann die A-GmbH auf Antrag, dessen Voraussetzungen hier vorliegen dürften, die Wirtschaftsgüter in der Schlussbilanz zum Buchwert ansetzen. § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwStG regelt, dass A als übernehmender Rechtsträger die auf ihn übergegangenen Wirtschaftsgüter mit dem in der Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft angesetzten Wert zu übernehmen hat. Demnach ist die vorliegende Umwandlung zum Buchwert möglich.

Prüfer: Ist damit der Fall gelöst, Prüfling 4?

Prüfling 4: Nicht ganz. Infolge der Konfusion der Darlehensforderung des A mit der korrespondierenden Verbindlichkeit der A-GmbH könnte ein Konfusionsgewinn entstanden sein.

Prüfer: Richtig. Wie ist der Konfusionsgewinn umwandlungssteuerlich einzuordnen, Prüfling 1?

Prüfling 1: Der Konfusionsgewinn stellt einen Übernahmefolgegewinn gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 UmwStG dar.

Prüfer: Prima. Und wie stellt sich jetzt das Ergebnis dar?

Prüfling 1: Fraglich ist, ob ein Übernahmefolgegewinn im steuerlichen Sinne auch dann entstehen kann, wenn die Forderung zum Privatvermögen der übernehmenden Privatperson, wie hier dem A, gehört. Hierüber hatte der BFH in einem Urteil aus 2019 zu entscheiden.¹¹ Nach dem BFH und dem FG Baden-Württemberg gilt die Forderung steuerlich als eine logische Sekunde nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag als in das aufnehmende Einzelunternehmen eingelegt, bevor sie infolge der anschließenden Verschmelzung durch Konfusion mit der Verbindlichkeit der A-GmbH erlischt.

Prüfer: Sehr gut. Zu welchem Ergebnis kommen Sie nun, Prüfling 3?

Prüfling 3: Das Ergebnis ist davon abhängig, wie man die Einlage bewertet. Das FG hatte eine Bewertung mit dem niedrigeren Teilwert gem. § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 1 EStG vorgesehen. Dann würde bei einem Aufeinandertreffen von Forderung und Verbindlichkeit ein Übernahmefolgegewinn infolge der differenzierenden Bewertung entstehen.

Prüfer: Und wie hat der BFH das Problem gelöst, Prüfling 4?

Prüfling 4: Der BFH hat die Bewertung mit den Anschaffungskosten gem. § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 Halbsatz 2 Buchst. b EStG vorgenommen. Infolge des Ansatzes zum Nennwert entsteht dann kein Übernahmefolgegewinn.

Prüfer: Sehr gut. Kommen wir zum Ertragsteuerrecht. Gibt es hier aktuelle Entwicklungen?

Prüfling 1: Zum 1.1.2022 wird eine Optionsmöglichkeit unter § 1a KStG eingeführt. Diese Option erlaubt es Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften, für ab dem 1.1.2022 beginnende Wj. zum Körperschaftsteuerrecht zu optieren und nach dem KStG besteuert zu werden.¹²

Prüfer: Was bedeutet das konkret, Prüfling 2?

Prüfling 2: Die Ausübung der Option zur Körperschaftsbesteuerung erfolgt durch unwiderruflichen Antrag der Gesellschaft bei dem für die gesonderte und einheitliche Feststellung zuständigen FA. Der Antrag ist durch die optierende Personengesellschaft gem. § 1a Abs. 1 Satz 2 KStG spätestens einen Monat vor Beginn des betreffenden Wj. zu stellen.

Prüfer: Wie wird das technisch vollzogen?

Prüfling 3: Technisch vollzogen wird die Option wie ein fiktiver Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft unter Anwendung der §§ 25, 20–23 UmwStG. Als Einbringungszeitpunkt gilt das Ende des Wj., das dem Wj. vorangeht, für das erstmals die Besteuerung nach dem KStG erfolgen soll (§ 1a Abs. 2 Satz 3 KStG). Eine steuerliche Rückwirkung ist nicht vorgesehen.

Prüfer: Kann die Option auch i. R. eines Formwechsels ausgeübt werden?

Prüfling 4: Ja, die Option kann auch i. R. eines Formwechsels ausgeübt werden. Demnach würde im Fall des Formwechsels von einer Kapital- in eine Personengesellschaft weiterhin Körperschaftsteuerrecht anwendbar sein. Dementsprechend würde die Kapitalgesellschaft zumindest im Fall der Rückwirkung zunächst in eine Mitunternehmerschaft gewechselt werden.

Prüfer: Sehr schön. Gibt es denn im Fall der Ausübung der Option auch wieder einen Weg zurück in die Besteuerung der Mitunternehmerschaft?

Prüfling 3: Auch die Rückoption ist technisch gesehen ein Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft. Auch dieser „Formwechsel“ kann nicht rückwirkend vollzogen werden.

Prüfer: Ist das steuerlich problematisch?

Prüfling 2: Problemtisch i. S. der Besteuerung ist, dass § 7 UmwStG anzuwenden ist. Demnach gelten während der Optionszeit thesaurierte Gewinne nach § 7 Satz 1 UmwStG als ausgeschüttet.

Prüfer: Weitere Probleme, die entstehen können?

Prüfling 1: Infolge des Verweises auf § 25 Satz 1 UmwStG wird die Optionsausübung steuerlich als Einbringung von Mitunternehmeranteilen gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 angesehen. Dies führt zu einem Sperrfristverstoß nach § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwStG. Es ist fraglich, wie sich die Finanzverwaltung hierzu positionieren wird.

Prüfer: Sehr gut. Welche gewerbesteuerlichen Konsequenzen sind zu ziehen?

Prüfling 2: Es besteht eine erweiterte Gewerbesteuerpflicht nach § 18 Abs. 3 Satz 3 UmwStG. Danach ist ein Gewinn aus der Aufgabe oder der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils gewerbesteuerpflichtig, wenn dies innerhalb von fünf Jahren nach der Rückoption erfolgt.

Prüfer: Zum Abschluss noch ein kleiner Fall: Der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF) Fleißig ist Gesellschafter der Biopharma-GmbH (GmbH), die sich auf die Herstellung von Virentests spezialisiert hat. Fleißig, der am 1.7.2021 sein 65. Lebensjahr vollendet hat, arbeitet weiterhin als Geschäftsführer für die GmbH, obwohl ihm diese ab dem Erreichen des 65. Lebensjahres eine lebenslange Pension zugesagt hatte. Er bezieht somit ab dem 1.7.2021 sowohl seine Geschäftsführervergütung als auch die Pension. Ist das ein Problem?

Prüfling 1: Ja, denn hier liegt eine vGA vor. Unter einer vGA wird eine Vermögensminderung oder eine verhinderte Vermögensmehrung auf Gesellschaftsebene verstanden, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und keine offene Gewinnausschüttung darstellt, da die Gewinnauswirkung – im Gegensatz zur offenen Gewinnausschüttung – nicht auf einen Gewinnverteilungsbeschluss der Gesellschaft beruht. Wird bei Weiterbeschäftigung des GGF nach Eintritt des Versorgungsfalls die Pension nicht auf das Aktivgehalt angerechnet, stellt die Weiterbeschäftigung und insbesondere deren Vergütung eine im Gesellschaftsverhältnis liegende Veranlassung dar. Ein gedachter ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft würde die Anrechnung verlangen.

Prüfer: Vielen Dank für dieses erfreuliche Prüfungsgespräch!

Autor

Fundstelle(n):
SteuerStud 12/2021 Seite 812
NWB NAAAH-92301

1Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.3.2020, BGBl 2020 I S. 569.